知产纵横 | 老干妈味儿牛肉棒会被判侵权？从《商标侵权判断标准》看一看如何判断商标侵权
10月16日下午，融泰知识产权研究中心组织了融泰第10期“知产纵横”活动。 北京市融泰律师事务所诉讼业务二部李瑛莉律师作为主讲人，从《商标侵权判断标准》的解读出发，结合典型案例为大家讲解了如何判断商标侵权。 本期活动由诉讼业务三部总监高敏律师主持，融泰各部门同事到场参与活动并进行了提问和交流。
李瑛莉律师的讲解，从6月15日国家知识产权局新颁布的《商标侵权判断标准》讲起。
《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、等内容进行了细化规定，对多年来商标保护的有益经验与做法进行了系统梳理和提炼总结，并结合实践增加了创新性规定。
李瑛莉律师将《标准》的解读分解为两步法，第一步是找到核心条款，第二步是围绕核心条款剖析商标侵权的构成要件。
李瑛莉律师讲解道：《标准》共三十八条，其核心条款为第三条与第十九条。之所以说第三条与第十九条为核心条款，是因为其他条款都是围绕这两个条款展开，或是对这两个条款的解释，或是对这两个条款的补充。
第三条是关于“商标法意义上的商标的使用”的规定。即商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。
第四条至第七条在第三条的基础上对将商标用于商品、商品包装、容器、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动的具体表现形式予以了规定，是对第三条内容中的相关要素的具体解释。
第十九条是关于商标侵权的判断标准。即在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。
第九条至第二十一条对分别对“同一种商品”“同一种服务”“近似商标”“类似商品”“类似服务”“混淆”等概念进行了解释并给出了相应的判断标准。
围绕着第三条和第十九条的重要性，李瑛莉律师继续讲解了《标准》的其他条款。
《标准》第二十二条至二十六条以及第三十条至第三十一条针对实践中几种多发易发的商标侵权行为进行了特别规定，例如“自行改变注册商标或者将多件注册商标组合使用”“将企业名称中的字号突出使用”等情形。
《标准》第二十三条、二十七条至第二十九条对《商标法》中第五十九条第二款、第六十条第二款等侵权抗辩条款进行了解释。
至此，李瑛莉律师也再次强调到：《标准》主要围绕第三条以及第十九条这两个关于商标侵权判断的条款进行展开，如果仔细分析可以发现，第三条以及第十九条是《标准》中唯一带有“商标侵权判断”字样的条款。在判断构成商标侵权的基础上《标准》又对实践中常见的商标侵权类型进行了特别规定，最后对商标侵权的抗辩事由进行了解释。
李瑛莉律师解释道，根据《标准》第三条以及第十九条的规定可以看出，商标侵权的构成要件主要包括两个：（一）是否构成商标法意义上的商标的使用；（二）是否会导致相关公众的混淆。其中商标性使用是商标侵权的前提性要件，混淆是商标侵权的核心要件。
李瑛莉律师认为，商标法意义上的商标性使用是指将商标用于商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。“商业活动”排除了在公益性活动中使用商标的行为，而是否构成商标性使用的核心为是否能够起到“识别商品或者服务来源”的功能。
商标法规定的容易导致混淆包括：（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供，即来源混淆；（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系，即关联混淆。实践中关于混淆有来源混淆、关联混淆、售前混淆、售后混淆等，但是《标准》只采取了前两种混淆。
李瑛莉律师做了总结，她指出：判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素。其他相关因素通常指商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据。
详细解读了《商标侵权判断标准》的内容后，李瑛莉律师又挑选了“雀巢三维标志案”“猴菇案”“米其林轮胎案”“新百伦案”“老干妈牛肉棒案”“小米生活案”进行了讲解。 我国商标法赋予商标权人享有专用权的同时，也对商标专用权进行了限制，即商标的合理使用。味事达公司使用该款包装瓶具有其特定的历史渊源，具有较高的知名度。故不足以认定具有“搭便车”“傍名牌”恶意。且味事达公司使用该款棕色方形瓶时，其用途是作为液体产品的容器和外包装，并非作为商标使用，故被诉侵权物不是棕色方形瓶本身。在味事达公司清楚标注了“味事达Master”商标及其他产品信息的情况下，不会造成误认和混淆。 案例索引：（2010）粤高法民三终字第418号 偕辰公司在产品外包装上使用“猴菇米糊”“猴菇”标识，并非将“猴菇”作为一种菌类的通用名称使用，而是用于其速食产品的广告宣传；同时，被控侵权产品外包装显示，产品配料中猴头菇成分仅占5%，而在产品外包装上，偕辰公司仅将“猴菇”字样进行艺术化设计后进行突出展示，而对其他产品成份并未以类似方式标注，该做法不符合产品成份标注的通常做法，不属于正当使用。 案例索引：（2019）最高法民申1653号 在产品修理、零配件制造、产品销售、产品组装等商业领域中，经营者为了向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务内容、来源，应当允许其正当使用商标权人的商标。但不能以其描述的需要为由随意扩大使用商标权人的商标，必须遵守指示性正当使用的规则。 本案中，被告作为销售“米其林”轮胎的经销商，可以在其所售商品上通过标签、在店铺上通过“本店销售米其林轮胎”等合理方式标注“米其林”商标以达到指示商品来源的作用。 但在本案中，店铺门头上的“米其林”标识前虽标有“本店经营”四字，但“米其林”三字相较于“本店经营”四字，前者的尺寸明显大于后者，构成突出使用，被告的行为显然属于对正当指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性正当使用的合理边界。 案例索引：（2015）宁知民初字第101号
嘉琪公司针对每个商品，除商品本身使用的图案或形象外，均无使用其他商标或标识明确来源。结合米其林公司涉案注册商标所使用的轮胎人形象经过长期广泛的宣传和使用已在相关公众中具有较高知名度的事实分析，嘉琪公司在被诉飞盘上使用图案以及将人偶的立体形象用于被诉商品上的目的，在于让相关公众关注到被诉飞盘和被诉人偶本身所具备的显著识别特征即近似轮胎人的形象而对商品的来源产生联想，进而形成混淆误认。即飞盘上的卡通人物笑脸和人偶的立体形象会导致相关公众误认为上述商品源自米其林公司的授权并生产或者属于米其林公司的关联商品。 相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，不仅包括实际误认及混淆的可能性，也包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人及相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人。 本案中，新百伦公司通过一系列的宣传促销活动，使“新百伦”具有较强的显著性，形成一定的市场占有率，在淘宝网中搜索“百伦”及“新百伦”时，所链接大部分产品均为新百伦公司的运动鞋产品，可见，“新百伦”商标被链接和指向的信息和产品多数与新百伦公司有关，新百伦公司的上述使用行为足以使相关公众将“新百伦”标识与新百伦公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标，从而非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”、“新百伦”注册商标时，相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。 新百伦公司的上述行为割裂了周乐伦与其本案注册商标之间的联系，损害了周乐伦依法享有的注册商标专用权。 案例索引：（2015）粤高法民三终字第444号
贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒商品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的商品，会使消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与贵阳老干妈公司的唯一对应关系，甚至会导致其名称通用化，构成对涉案商标的广告性商标使用。 “老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是贵阳老干妈公司所拥有的驰名商标，具有较强的显著性，与该公司具有唯一对应关系。因此，不能将“老干妈”视为一个描述性词汇运用在涉案商品之上。 因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案商品与贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将涉案“老干妈”商标所享有的优良商誉投射到涉案商品之上，故不属于合理使用的范畴，该行为属于“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性”和“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情形。 案例索引：（2017）京民终28号
在“小米生活”案中法院适用3倍的惩罚性赔偿，对小米科技公司、小米通讯公司赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持。在适用惩罚性赔偿时，法院对以下因素予以考虑： 1.从侵权行为看，中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重。其申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册“米家”等商标，使用与小米公司宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与小米公司配色相同的配色，申请与小米公司商标近似的域名，企图使相关公众误认为其与小米公司间存在某种特定的联系或商标许可使用关系；2.直到二审期间，中山奔腾公司、独领风骚公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品；3.中山奔腾公司、独领风骚公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大；4.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力；5.被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。
本次“知产纵横”活动，李瑛莉律师讲解内容深入浅出，集中讨论的都是大家平时关注的热点案例，李瑛莉律师的分享结束后，参加活动的同事们踊跃地进行了提问，也引起了大家热烈的讨论，本期的活动圆满成功。
由融泰知识产权研究中心主办的“知产纵横”系列活动，依托于北京市融泰律师事务所的主要业务，关注知识产权纠纷热点和审判前沿，致力于汇集观点、发散思维、深入讨论，促进专业交流和业务学习。 “知产纵横”系列活动将继续以著作权、商标、电子游戏、体育赛事等专业和领域中的热点问题为主题组织学习和讨论。
